Las razones jurídicas que demuestran que Petro sí está inhabilitado, las normas así lo establecen

Gustavo Petro

 

Por Magda Amado Gaona.

La Presidencia del Senado está en mora de proceder a la desvinculación de Petro, desde el día 19 de febrero de los corrientes, con el fin de garantizar la aplicación de nuestra Constitución Nacional.

Colombia es un Estado Social de Derecho, arraigado en una democracia participativa, ello nos permite a los ciudadanos mediante el voto popular elegir nuestros representantes en el Congreso de la República. Los Constituyentes de 1991 al expedir la Carta Magna ante esta responsabilidad trascendental para el pueblo, estableció principios, deberes de los elegidos con el fin de garantizar nuestro Estado Social de Derecho y el respeto a esa confianza del pueblo al entregar su poder a determinadas personas. [1]

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Lo anterior ha sido ilustrado por la Corte Constitucional al afirmar:  “Es natural y consecuente con los principios enunciados, que se exija a quienes aspiren a ingresar al servicio público y en particular a la administración de justicia, el cumplimiento de requisitos tanto genéricos como específicos que garanticen la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de las altas responsabilidades estatales.” Se pretende pues, que en los servidores públicos concurran los elementos que están a la altura de la naturaleza de la investidura que ostenta al ejercerla, para que su desempeño se oriente a la consecución de los fines del Estado.”[2]

De estos precedentes podemos escuchar en el común, LOS HONORABLES CONGRESISTAS, LOS PADRES DE LA PATRIA, expresando una dignidad y respeto[3]. Padres, quienes deben educar con el ejemplo, deben ser los líderes de la ética, la moralidad y probidad del servidor público.[4]

Lo anterior son las razones de la existencia en nuestro ordenamiento constitucional y jurídico de la existencia de las inhabilidades[5] para ocupar cargos públicos mediante nombramiento o elección sin distinción alguna. Se busca entonces con ellas un objetivo que nace del articulo 1[6] de la Constitución Nacional (CN), lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando el servicio público (empleos públicos, servidores públicos, trabajadores oficiales…)

Las inhabilidades son desarrolladas en la Constitución y la Ley, de interpretación restrictiva. Han sido definidas reiteradamente por las diferentes Cortes y el Departamento Administrativo de la Función  Pública (DAFP) “las inhabilidades, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.” Concepto marco de la función pública 03 de 2014.

EL Código Único Disciplinario (CUD)[7] establece varias inhabilidades relacionadas con estos objetivos, unas son inhabilidades SANCIÓN[8], y otras inhabilidades requisitos, pero para el tema que nos ocupa hoy que es INHABILIDAD SANCIÓN, nos vamos a referir concretamente a las que garantizan la MORALIZACION Y PROBIDAD del servidor público:

Artículo 38 numeral 4.4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. El cual en su  PARÁGRAFO 1, determina:  Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Las inhabilidades se pueden configurar en el ejercicio del empleo y se denominan inhabilidades sobrevinientes. Entre ellas pueden surgir por fallos de responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriados, como la situación jurídica del Honorable Senador de la República, Gustavo Francisco Petro Urrego.

Como se observa en la página de la Procuraduría General de la Nación (PNG), en el certificado de antecedentes disciplinarios[9], se establece una inhabilidad de origen fiscal con efectos jurídicos desde el día 20 de noviembre de 2018 (No existe prueba de fallo judicial que suspenda efectos)[10].  Es decir, a la fecha de inscripción como candidato presidencial y su fecha de posesión como Senador de la republica el Doctor Petro Urrego no se encontraba inhabilitado por ende el ejercicio como Senador se encontraba ajustado a derecho.

Empero a partir del día 21 de noviembre de 2018, hasta la fecha ha ejercido el cargo incurriendo en prohibiciones legales que desencadenan las siguientes situaciones jurídicas:

 1.  Violación del artículo 35 CDU:  “Num.24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.” 
2.  Violación de la Ley 610 de 200 artículo 60 inciso 3:  Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 66 de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.” (Subrayado fuera de texto)
3. Violación de la Ley 190 de 1995: ARTÍCULO 6“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el Servicio… Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”

Es evidente entonces que el ser declarado responsable fiscalmente constituye una inhabilidad para ejercer cargo público, inhabilidad a la cual se ha referido la Corte Constitucional considerando exequible el articulo 38 numeral 4 del CUD.

En este orden de ideas, el señor GUSTAVO PETRO URREGO a la fecha es inhábil para el ejercicio del cargo de SENADOR DE LA REPÚBLICA durante los 05 años siguientes a la ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal, es decir hasta el 19 de noviembre de 2023.

Frente a lo anterior  es clara La ley 190 de 1995, tres meses después de la fecha de origen de la inhabilidad sobreviniente si no ha cesado la misma, debe el nominador y el Consejo Nacional electoral[11] proceder conforme a las normas legales y reglamentarias a desvincular al Senador del Congreso de la Republica.

No obstante, esta inhabilidad puede cesar, en caso que la Contraloría Distrital de Bogotá, órgano competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Lo anterior, lleva a la inquietud que trae este articulo ¿Uno de los Derechos de la oposición están por encima de la Constitución? ¿Prima el derecho personal reconocido en el Estatuto de Oposición sobre las normas de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos públicos?

El Doctor Gustavo Preto Urrego se posesiona como Senador de la Republica por aplicación  del Estatuto de oposición donde le confiere un DERECHO PERSONAL para ejercer el cargo, como expresión de las garantías y protección al derecho de oposición. Dicho estatuto en sus primeros artículos establece el Derecho fundamental a la oposición política que goza de especial protección y su finalidad es “proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión de gobierno, mediante los instrumentos señalados en el presente Estatuto, sin perjuicio de los derechos consagrados en otras leyes”. [12]

Dicho Estatuto no establece eximirle de los requisitos de posesión y ejercicio del mismo. Le exime del trámite de inscripción, votación y elección, se diría que es una forma sine qua non de elección de senador de la república como de las alternativas para el ejercicio del derecho de oposición, pero ello no le excusa de cumplir los requisitos constitucionales y legales que referimos al inicio de este artículo.  Mal haría el legislador no exigir los requisitos que tal dignidad merece por respeto a la voluntad popular.

Aunado este Derecho reiteramos es personal, por ende, no existe posibilidad de ingreso de otro ciudadano, ya que se confiere por su votación como candidato en elecciones presidenciales.

El articulo 11 del Estatuto de Oposición desglosa los derechos de oposición y la aplicación de una inhabilidad por responsabilidad fiscal no trasgrede ninguno de dichos derechos.[13]

Recordemos la Sentencia C-952 de 2001 el señalamiento de un régimen de inhabilidades puede llegar a contraponer el ejercicio del interés personal del titular del derecho político que pretende acceder al desempeño del cargo o función públicos, con el interés general que se protege a través de limitaciones al mismo. De ahí que sea factible una regulación restrictiva del derecho político aludido con reducción del ámbito de goce para su titular, bajo el entendido de que prevalece la protección de ese interés general, concretado en la moralización, imparcialidad y eficacia del funcionamiento del Estado colombiano”. Subrayado nuestro.

Así las cosas, la Presidencia del Senado está en mora de proceder a la desvinculación de Petro, desde el día 19 de febrero de los corrientes, con el fin de garantizar la aplicación de nuestra Constitución Nacional.

LAS NORMAS O SOPORTE PROBATORIO

1] Sentencia C-176/17 La Corte Constitucional ha señalado que el artículo 123 de la Carta Política prescribe que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento[27]. En tal sentido, el numeral 23 del artículo 150 Superior establece que el legislador expedirá las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

 El artículo 209 Superior, por su parte, fija un conjunto de principios que irradian el ejercicio de la función administrativa, tales como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad.

 Con el fin de asegurar el cumplimiento de estos principios, la Constitución de 1991 faculta al legislador para configurar un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, dirigido a impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no observen las condiciones establecidas para asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público. De la misma manera, la regulación de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, persigue evitar cualquier clase de injerencia indebida en la gestión de los asuntos públicos al limitar el ejercicio de ciertas  actividades por los servidores públicos durante y aún después de la dejación de sus correspondientes cargos.

 De forma constante, la Corte ha sostenido que el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad al momento de diseñar los supuestos fácticos que configuran inhabilidades para acceder a funciones públicas[28].

 De igual manera, esta Corporación ha estimado que el ejercicio de la referida potestad se encuentra limitado por los derechos fundamentales, en especial, aquellos consagrados en los artículos 13, 25, 26 y 40-7 Superiores. También ha afirmado que el legislador no puede desconocer los criterios de razonabilidad y proporcionalidad[29]. De allí que “la valoración constitucional de toda prohibición, inhabilidad o incompatibilidad tendrá como presupuesto la realización material de los principios de transparencia, moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia a la función pública”[30].

 Las restricciones mencionadas se sustentan en que el legislador se encuentra sometido al ordenamiento jurídico superior, marco compuesto por principios y valores constitucionales. Ello, por cuanto las inhabilidades implican una restricción al acceso a los cargos públicos, limitación que entraña una perturbación a derechos políticos en aras de desarrollar un adecuado ejercicio de la función pública y la consecución de los fines del Estado. Dicho escenario muestra una tensión entre normas constitucionales, la cual se armoniza con existencia de inhabilidades que se encuentran reguladas dentro del régimen fijado por la Carta Política.

[2] Corte Constitucional, Sentencia 558 de 1994, Sentencia No. C-077 del 7 de febrero de 2007.

[3] Para ello el mismo Congreso también expide su reglamento interno. Ley 5

[4] Artículo 133. Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura. 

Artículo 260. Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale. 

[5] REGIMEN DE INHABILIDADES-Limitante para el acceso a cargos públicos Una de las limitantes existentes para el acceso a los cargos públicos, lo constituye el régimen de inhabilidades. Al respecto, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa con miras a determinar quienes aspiran a la función pública, por lo que la definición de los hechos configuradores de las causales de inhabilidad, así como el tiempo de duración de las mismas, son competencia de aquél y objeto de una potestad discrecional amplia, pero subordinada a los valores, principios y derechos constitucionalmente reconocidos, como lo es precisamente aquel de acceso a cargos públicos. Sentencia C-176/17

[6] El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:

[7] CODIGO UNICO DISCIPLINARIO

[8] El primer grupo tiene origen sancionatorio, es decir, cometida la conducta que la ley considera reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una inhabilidad que impide al sancionado ejercer determinada actividad” (…) “Las inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional, correccional y de punición por indignidad política. Según lo ha señalado esta Corporación, a través de la potestad sancionadora el Estado cumple diferentes finalidades de interés general. Sentencia C-652 de 2003, C-780 de 2001 y C-468 de 2008, reiterada en los fallos C-618 de 2012 C-1016 de 2012

[9] El certificado de antecedentes ordinario, refleja las anotaciones de las sanciones impuestas en los últimos cinco (5) años, al cabo de los cuales, el sistema inactiva automáticamente el registro salvo que la sanción supere dicho término, caso en el cual el antecedente se reflejará hasta que dicho término expire. PAGINA  WEB PGN

El certificado de antecedente especial, refleja todas las anotaciones que figuren en la base de datos, y se expide para acreditar requisitos de cuya elección, designación o nombramiento y posesión exige ausencia total o parcial de antecedentes. PAGINA WEB PGN.

[10] La responsabilidad fiscal existe desde el momento en que el fallo que declara dicha responsabilidad quede en firme y ejecutoriada, por ende el efecto inmediato es el deber y competencia de la entidad retirar del servicio al empleado que este inmerso en una inhabilidad sobreviniente, en el marco del estatuto anticorrupción Ley 190 de 1995.

[11] Acorde con lo prescrito en numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 es causal de revocatoria de actos administrativos los que sean manifiestamente opuestos a la Constitución Política o a la ley.

[12] Ley 1909 de 2018, art1, 2,3.

[13] Artículo 11. Derechos. las organizaciones políticas declaradas en oposición de que trata la presente ley, tendrán los siguientes derechos especlficos: a) Financiación adicional para el ejercicio de la oposición. b) Acceso a los medios de comunicación social del Estado o que hacen uso del espectro electromagnético. c) Acceso a la información y a la documentación oficial. d) Derecho de réplica. e) Participación en mesas directivas de plenarias de las corporaciones públicas de elección popular. f) Participación en la Agenda de las Corporaciones Públicas. g) Garantía del libre ejercicio de los derechos políticos. h) Participación en la Comisión de Relaciones Exteriores. i) Derecho a participar en las herramientas de comunicación de las corporaciones públicas de elección popular. I~ j) Derecho a la sesión exclusiva sobre el Plan de Desarrollo y presupuesto. 1I Parágrafo. Se promoverán garantías y mecanismos de acciones afirmativas para que los partidos y movimientos sociales de los pueblos indígenas y afrodescendientes accedan a los derechos reconocidos en este artículo.

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