Por: Eduardo Padilla Hernández.
Abogado especialista en Derecho Administrativo. Vicepresidente del Colegio Nacional Electoralista y Presidente de Asored Nacional de Veedurías.
Mucho se ha hablado de la supuesta inhabilidad del electo alcalde de Cartagena, Antonio Quinto Guerra Varela, por la cual el 21 y 23 de marzo de 2018, el abogado Cesar Alberto Saavedra Torres y los ciudadanos Alexy José Martínez Campo y Hernando Solana Jiménez, solicitaron la revocatoria de la inscripción del entonces candidato, la que fue fallada a su favor por el Consejo Nacional Electoral “CNE”, al considerar procedente “denegar la solicitud en estudio, toda vez que no existe prueba que permita concluir que el ciudadano Antonio Quinto Guerra Varela se encuentre incurso en causal de inhabilidad alguna, ya que reiteramos, existen dos interpretaciones posibles y es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a unificar criterios”.
Unas vez proferido el fallo por el CNE, el Viceprocurador General de la Nación Juan Carlos Cortés González, interpuso un recurso de reposición al que el Tribunal electoral no accedió, lo que permitió que el pasado domingo 6 de mayo, Quinto Guerra, fuera electo alcalde de los cartageneros con una votación de 72.111 sufragios, sin embargo, el Ministerio Público anunció que acudirá a la vía contencioso administrativa ante el Consejo de Estado para demandar la nulidad de la elección.
Porqué no prosperó la demanda de nulidad de la inscripción ni prosperará la demanda de nulidad de la elección de Quinto Guerra, alcalde de Cartagena?
Las razones que argumentaron los demandantes y que han sido respaldas por la Procuraduría General de la Nación, se basan en la errónea interpretación de la ley al considerar que al haber suscrito el alcalde electo Quinto Guerra, una adición al contrato de Prestación de Servicios No. 329 con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, estuvo vinculado a la Administración Nacional desde el 26 de enero de 2017, en calidad de contratista, hasta el 31 de diciembre de ese año, contrato que extendió su término mediante adición No. 1 de fecha 30 de octubre de 2017 y que, además, el alcalde suscribió contrato de Prestación de servicios No. 461 con el departamento de Bolívar, siendo entonces vinculado a la administración departamental desde el 1 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2017.
El craso error en que incurrieron, en su momento, los demandantes y en el que insiste el ministerio público está en pretender que con base en la celebración de los anteriores contratos y su adición, Quinto Guerra, estaba incurso dentro de las inhabilidades para ser alcalde establecidas en el inciso 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 del 2000, que claramente descalifica a “Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido (…) en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio”.
Existe innumerable material jurisprudencial del Consejo de Estado, indicando que para efectos de esta clase de inhabilidades sólo se debe tener en cuenta la fecha de celebración del contrato y no el término de su ejecución puesto que lo que sanciona el legislador es la celebración de contratos, siempre y cuando deban ejecutarse o cumplirse en el municipio al que el candidato esté aspirando. Es así como el Consejo de Estado, expresó en Sección Quinta, Sentencia del 19 de febrero de 2009, Radicación numero: 13001-23-31-000-2007-00700-00, Consejera Ponente Susana Buitrago Valencia:
“Lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.”
En el mismo sentido se refieren las sentencias del 6 de marzo de 2003, y la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850, proferidas por la Sección Quinta de la Sala de los Contencioso Administrativo de esa Corporación, entre otras.
Por otra parte también hay que tener en cuenta que la adición de un contrato no indica la celebración de un nuevo contrato ya que esta situación sólo se presenta cuando ello implica la modificación del objeto del contrato.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, en auto del 20 de mayo de 2004, radicado 44001-23-31-000-2003-0872-01(3314), con ponencia de la Consejera María Nohemí Hernández Pinzón, aclaró:
“De acuerdo con las disposiciones anteriores el contrato adicional solamente estaba concebido para modificar el plazo o el valor convenido, sin tocar, en nada, el objeto mismo del contrato. Esto condujo a destacar que en la formulación conceptual elaborada por la Ley existía una imprecisión, puesto que en manera alguna podía concebirse el contrato adicional para alterar el plazo o el valor convenido, cuando el objeto se mantenía incólume, pues se afirmó que para ello no era menester acudir a ese instrumento contractual sino que podía hacerse por vía de otra figura. Precisamente, esta Corporación, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó:
“De la lectura de esta norma se deduce claramente que el legislador extraordinario denominó equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estas son simples reformas que no implican cambio radical en el contrato.
Sólo cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se está frente a la celebración de verdaderos contratos adicionales, porque ello implica una modificación fundamental del convenio inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se refiere a la celebración de un contrato adicional por modificación del plazo o del valor se está frente a una mera reforma del contrato. Y que se celebra un contrato adicional cuando las partes contratantes acuerdan una modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato; como por ejemplo cuando en un contrato de obras públicas se pacta la construcción de un determinado tramo de una carretera y una vez en ejecución se determina que el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente redunda en la modificación del objeto, del plazo y del valor del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la celebración de un contrato adicional. (Resalta la Sala) ”.
Más adelante en la misma providencia señalan: “(…) 2. Que en el contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de invalidar la elección de un candidato”.
Los argumentos de la Procuraduría se basan en “los Contratos 461, del 1! (sic) De marzo de 2017, que se extendió hasta el 31 de diciembre de 2017, celebrado con la Gobernación de Bolívar, y el Contrato 329, del 29 de enero de 2017, que se extendió hasta el 30 de octubre de 2017, celebrado con el Ministerio de Vivienda (sic). Por tanto, estos dos contratos se estaban ejecutando, y, de acuerdo a la explicación dada en precedencia, se estaban celebrando (sic) en el municipio de Cartagena, dentro del año anterior a las elecciones que se llevarán a cabo el próximo (sic) 6 de mayo.
Se reitera, un contrato se entiende que se está celebrando (sic) mientras esté vigente y esta es la razón para afirmar que SANTONIO (sic) QUINTO GUERRA se encuentra inhabilitado para desempeñaer (sic) el cargo de alcalde en la ciudad de Cartagena.
-Porque, además, en el Contrato 329 de prestación de servicios con el Ministerio de Vivienda, el 30 de octubre de 2017 se amplió el plazo, a través de un otrosí que, como se explicó, tiene la naturaleza de un contrato. El mencionado Contrato se celebró, conforme a las explicaciones dadas, dentro del año anterior a la fecha prevista para la realización de la jornada electoral, esto es, el 6 de mayo de 2018.
Con la suscripción del otrosí, se ejecutó un acto consensual por el cual una parte se obligaba para con otra (sic) a prestar un servicio y la otra, en contraprestación, a pagar por el mismo. Lo anterior quiere decir, se trató de un acto jurídico bilateral que generó nuevas obligaciones, en este caso entre una entidad estatal de orden nacional, que necesitaba del servicio, y una persona natural que se comprometía a prestarlo.
Por consiguiente, en el caso objeto de estudio, se trató de una relación contractual de carácter estatal, por estar involucrada una entidad pública del Estado”.
En la adición del contrato 329 de 2017 celebrado entre el alcalde electo de Cartagena Quinto Burgos y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, no se realizó modificación alguna del objeto del contrato si no la prórroga del mismo hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior y la modificación del valor de dicho contrato por lo que no se trata de un nuevo contrato si no de la modificación de uno existente, por lo que no se vislumbra causal alguna de inhabilidad tal como pretende la Procuraduría General de la Nación, por la errónea interpretación de la ley y desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado.
Resulta extraño el papel desempeñado por la Procuraduría que en aras de cumplir con las funciones que le señala el artículo 277 de la Constitución Política de Colombia, desconozca el precedente judicial del Consejo de Estado, donde existe abundante material jurisprudencial sobre el tema, tratando de abrogarse las funciones de los jueces de la república al pretender ir en contravía de los fallos y conceptos de las altas cortes que han aclarado que el término previsto en el inciso 3 del artículo 95 de la Ley 136-94 se circunscribe única y exclusivamente a la fecha en la que se celebra el contrato y nada tiene que ver con el período de ejecución del mismo. El hecho de que la norma contenga el verbo “ejecutar”, éste hace referencia al lugar del cumplimiento del contrato mas no del tiempo estipulado para la realización del mismo.
Al existir un precedente judicial que determina las soluciones que, para casos como éste, ha adoptado el Consejo de Estado, órgano judicial competente, todos los organismos del Estado están obligados a ajustarse a ese precedente judicial. La Procuraduría no es la excepción, es un organismo administrativo que está obligado de conformidad con el artículo 277 de nuestra carta magna a acatar los fallos judiciales.
En mi concepto, al CNE le faltó templanza, fortaleza y decisión en su fallo pues sólo se limitó a decir que existían “dos interpretaciones posibles y es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la llamada a unificar criterios”, cuando claramente el criterio del Consejo de Estado está unificado y ratificado en sus innumerables sentencias y conceptos que de acuerdo al ya citado precedente judicial se deben asumir como ley, como norma jurídica, por constituir la solución que brinda el alto tribunal ante ciertos casos, de forma que otros semejantes deben resolverse según esa jurisprudencia o solución anterior del Consejo de Estado y como ya dijimos, la Procuraduría no es un organismo judicial si no administrativo cuyo criterio está sometido al acatamiento de las decisiones de jueces y magistrados de la República.
Así las cosas, en caso de que la Procuraduría presente la demanda de nulidad de la elección de Antonio Quinto Guerra Varela, como alcalde de Cartagena, no está llamada a prosperar, lo que indica que el funcionario podrá dedicarse con toda tranquilidad a ejercer su cargo, sin temor alguno, en procura del desarrollo de la ciudad y el beneficio de los cartageneros.
