Para el análisis de algunos temas sobre el plebiscito y el reciente fallo de la Corte Constitucional, nos remitimos, a falta de la sentencia, al comunicado de prensa de la propia corte.
PLEBISCITO, CORTE Y DERECHOS
En el afán de correr, sin saber siquiera para donde, pero siempre con el fin de obtener un resultado favorable, sin un norte jurídico, en vez de utilizar los mecanismos institucionales ya existentes, el Gobierno de turno, ha decidido buscar atajos; creando normas “especiales” a su medida y ha obtenido de la Corte Constitucional, también sentencias “especiales” a su medida, desconociendo su propia jurisprudencia anterior, sobre leyes estatutarias, que tal como están diseñadas en nuestra Constitución, tienen control previo y definitivo de constitucionalidad, por lo que no es posible volver sobre ellas, ni siquiera para enmendar los “errores”, pues constituyen cosa juzgada constitucional. Por la vía de la norma especial y de la excepción a la regla general; la exención se está convirtiendo en regla general y la regla general se ha convertido en excepción. Esto es lo que ha sucedido con el umbral “especial” del plebiscito. La regla general, ley 134 de 1994 en su Artículo 80, que no fue declarado inconstitucional en la sentencia C-180 de 1994 dice: “Efecto de votación. El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral”. Lo que quiere decir, que si el censo electoral, es de 34.729.241 electores la mayoría debería ser de 17.364.621 a favor del sí; en cambio con la norma especial hecha a la medida, sólo se necesitan 4.514.802 votos; cuatro veces menos que en el caso anterior; lo que constituye una gran diferencia de 12.849.818 votos, que le regaló al Gobierno, la Corte Constitucional.
Pero este, el del plebiscito, no es el único regalo que le ha hecho la corte constitucional, a las normas especiales del actual gobierno; cuando éste buscaba el atajo, por el camino del referendo, en la sentencia C-784 DE 2014, sobre la ley “especial” estatutaria 1745 DE 2014, que buscaba también modificar la ley 134 de 1994, y con el fin de obtener la victoria, recurría a la argucia de pegar la votación del referendo a las votaciones de la clase política, cosa que estaba prohibida por la jurisprudencia de la Corte, sobre ese tema, la corte actual lo aceptó, al declarar constitucional el artículo segundo de la ley 1745 de 2014 que en su parte pertinente dice: “Artículo 2. Fecha para la realización de referendos constitucionales con ocasión de un Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado. Los referendos constitucionales a los que se refiere la presente ley podrán coincidir con actos electorales.” Obsérvese que el regalo también es grande, ya que no se trata de un solo referendo, sino de múltiples referendos.
La argumentación de la corte, para hacer esos fallos a la medida del gobierno de turno, se ha construido básicamente sobre dos premisas falsas: A) el “supremo valor de la paz” y B) que la constitución no tiene normas expresas sobre esos temas. La primera premisa es una falacia, ya que nuestra constitución, no tiene ningún valor supremo, ni un único valor; y como toda sociedad pluralista, tiene también pluralidad de valores: libertad, justicia, igualdad, seguridad, paz, dignidad, etcétera. Y si bien es cierto, la paz es un derecho fundamental, que no nos lo van a regalar el gobierno y las FARC, porque ya lo tenemos (cosa distinta es que dejen de violárnoslo y eso lo vemos como algo positivo); existen otros derechos fundamentales, como el de la vida, la integridad personal y psicológica; la libertad, la igualdad; al libre desarrollo de la personalidad, de circulación; al trabajo; de reunión, de manifestación, a participar en la conformación ejercicio y control del poder político; al buen nombre, a la honra, a la libertad de conciencia, de pensamiento y opinión (que nos quieren quitar quienes hablan de paz, a quienes pedimos paz con justicia social y más derechos); la dignidad humana; todos igualmente tan derechos humanos fundamentales, como el de la paz y por lo mismo, tampoco pueden ser desconocidos, so pretexto de la paz (artículos 11 a 40 de la Constitución).
SI EXISTEN NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE PARTICIPACION POLÍTICA DEMOCRÁTICA
Además de algunas normas que ya hemos mencionado, el primer lugar se encuentra el artículo 3, que establece que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público; el preámbulo, que en ejercicio del poder soberano establece que el marco jurídico será democrático y participativo; el artículo 1 de la constitución; que establece que Colombia es un Estado social de derecho democrático participativo y pluralista; el artículo 2 que es un fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; el 40 que le da a todo ciudadano el derecho fundamental a participar en la conformación ejercicio control del poder político y en ejercicio de él y para hacerlo efectivo tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos… Y otras formas de participación democrática.
LA CORTE OLVIDO QUE ES LA DEMOCRACIA (demos=pueblo; cratos=poder)
Debemos mirar si se puede considerar “decisión del pueblo” la de una minoría o es necesaria la participación de la mayoría, para que sea verdaderamente democrática. Desde Aristóteles con su libro la política se sabe que una de sus cualidades fundamentales es que todos los ciudadanos decidan todos los asuntos del estado: ”.“En la democracia es propio que todos los ciudadanos decidan de todos esos asuntos”; “Forzosamente tiene que ser soberana la muchedumbre, y lo que apruebe la mayoría, eso tiene que ser el fin y lo justo (lo que beneficie a la mayoría)…”. El ideal democrático, es que todos decían lo mismo (unanimidad), pero como en toda sociedad existen pluralidad de valores, es muy difícil lograr la unanimidad y en consecuencia la democracia se expresa por medio de la participación de las mayorías y de las minorías de todos los que conforman el cuerpo electoral (actualmente en Colombia 34.729.241 votantes). La mayoría de ese cuerpo electoral, debe ser por lo menos, la mitad +1 del cuerpo electoral; esto es, 17.364.622 votos. Para que una decisión, fuera verdaderamente democrática, debería tener por lo menos ese número de votos a su favor; de modo que la decisión de 4.514.802 votos, no es la más democrática, por no decir que es cuatro veces antidemocrática.
Se podría discutir, si es válida en la verdadera democracia, que la decisión la adopte, un número menor de la mitad +1 del cuerpo electoral; en el ejemplo que estamos poniendo, de 17.364.622 ciudadanos. Se podría aceptar, en gracia de discusión, pero con una condición sine qua non: que hayan participado, por lo menos la mitad +1 del cuerpo electoral; que los que han votado, por el sí, por el no, en blanco, por una verdadera Constituyente, todos sumados sobrepasen la mitad +1 del cuerpo electoral. Cualquier otra decisión, es una decisión antidemocrática, porque él habrá tomado una minoría y no la mayoría del cuerpo electoral.
Una manera de garantizar que sean las mayorías quienes decidan es estableciendo lo que en el derecho electoral se conocen como Umbrales y que en un número mínimo de personas que deben participar, antes de adoptar una decisión y para que la decisión se pueda tomar válidamente. Por eso es que en muchos países, para garantizar el principio democrático se exige que participe (un umbral) por lo menos la mitad + 1 de integrantes del censo electoral; por ejemplo, en Italia para que un referendo sea valido se necesita que participe por lo menos la mitad mas uno de los integrantes del censo electoral y solo después de superado el umbral, es que se puede contar el sí o el no; quien gano, si el NO o el SI. En Colombia, con una ley especial y con un fallo especial de la corte constitucional, en el afán de aprobar el plebiscito, se ha bajado extremadamente el umbral, con lo que se corre el riesgo de que sea una minoría la que apruebe o rechace la Paz. No hay duda, que el umbral del 13%, está muy lejos del 50% (+1 voto), que exige la verdadera democracia; 37% más bajo de lo que exige un régimen político que quiera denominarse verdaderamente democrático; ese es otro regalo que le ha hecho, la corte al gobierno de turno, olvidando que si la constitución en varios artículos define el estado como democrático, la verdadera democracia exige que toda decisión sea tomada, con la participación por lo menos de la mitad +1 de los miembros del cuerpo electoral.
Hace cerca de un año, la corte constitucional, había aceptado esta tesis en la SENTENCIA C-150 DE 2015, al encontrar constitucional, la ley estatutaria 1757 de 2015, de Julio 6, que en su artículo 41, establece: “Artículo 41. Carácter de la decisión y requisitos. La decisión del pueblo será obligatoria en todo mecanismo de participación democrática cuando se cumpla con los siguientes requisitos:
A). En el plebiscito que haya participado más del cincuenta por ciento (50%) del censo electoral vigente;”
Hace apenas un año la corte dijo otra cosa distinta a la que dice hoy: “La regla establecida en el literal a) demanda la participación de la mayoría del censo electoral. Esta disposición, que regula el mínimo de participación, debe complementarse con el actual artículo 79 de la Ley 134 de 1994, encontrado exequible en la sentencia C-180 de 1994 y en el que se estableció que la decisión se adoptará por la mayoría del censo electoral. Se trata entonces de dos reglas complementarias.”.
ORDEN PÚBLICO Y VOTO EN BLANCO O POR LA CONSTITUYENTE
La corte vuelve a repetir la tesis falaz del ex-fiscal, de que siendo el presidente el responsable del orden público, puede él, decidir nuestro futuro a nuestras espaldas, como si él fuera el soberano Luis XIV ( L’État, c’est moi) y nosotros sus súbditos feudales sin derechos. Se le olvidó a la Corte, que hace más de 2500 años, los griegos atenienses crearon la democracia, el poder y la soberanía del pueblo, Como dijera Aristóteles : “La democracia es la forma en que la soberanía del pueblo está, por encima de las Leyes” y que hace más de 230 años, las revoluciones burguesas, americana y francesa, trasladaron la soberanía del gobernante al gobernado; de modo que el gobernante no es más que un empleado bien pago de los gobernados y que los hombres dejaron de ser súbditos, para convertirse en ciudadanos con derechos. Que el haber establecido, en 1991 en la constitución, la soberanía popular, en reemplazo de la soberanía nacional, trajo profundas consecuencias jurídico y políticas, pues ahora somos ciudadanos soberanos con derechos, cada uno de nosotros es titular de una fracción de la soberanía y también la tenemos cuando nos reunimos en el cuerpo electoral, a diferencia de la soberanía nacional, donde los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos; el denominado cuerpo electoral. Como consecuencia, de la fracción de soberanía que tenemos cada uno de los ciudadanos, el voto es un derecho y por lo mismo no se nos puede privar del derecho de elegir y ser elegidos o de participar en las decisiones sobre nuestro destino; podemos darle órdenes a nuestros representantes e imponerle obligaciones, el gobernante tiene el deber de rendirnos cuentas periódicas de su gestión y; en el evento de que no estemos de acuerdo con lo que hace o haya incumplido sus promesas electorales, podemos revocarle el mandato, llámense presidente, ministros, congresista, o cualquier otro nombre que se le dé al elegido.
Tampoco es cierto, como afirma la corte, que como es responsable del orden público, es el dueño de la paz y puede imponernos el modelo de paz que él quiera. El Presidente de la República y la corte, le hace la Corte en este tema, no permiten que se presente otra visión de la paz; una visión alterna con justicia social y con derechos humanos, monopolizan el derecho a la paz, para llevarnos a la paz excesivamente imperfecta que nos propone santos, con violencia social, política y económica sobre el pueblo colombiano; sin desarrollo y sin ampliación de los derechos civiles, económicos y sociales de los más pobres, que en realidad es una guerra: la guerra sistemática y cotidiana de santos contra los derechos del pueblo; su guerra social y económica contra el pueblo. Mi derecho fundamental a la paz no está, constitucionalmente condicionado por el orden público. Al contrario, yo puedo ejercerlo contra cualquier gobierno porque el Gobierno tradicionalmente ha sido su más grande violador. Constitucionalmente como derecho fundamental es un derecho irrenunciable, y no podemos desprendernos de él, aun que quisiéramos; es de aplicación inmediata, y ni siquiera el legislador puede restringir su núcleo esencial, mucho menos el gobierno. En nuestro sistema constitucional, es un derecho individual, de modo que lo tenemos cada uno de los colombianos, y podemos ejercerlo solos o acompañados y lo conservamos aunque lo ejerzamos individualmente. Como individuos titulares del derecho a la paz, podemos ejercerlo frente al Estado, en primer lugar contra los gobiernos, que históricamente son los principales violadores de los derechos humanos y frente a cualquier otro sujeto que pueda violarlo, público o privado.
Conclusión:
De todo lo dicho, sobre este tema, podemos inferir, que teniendo cada uno de nosotros, su derecho a la paz; es constitucionalmente legítimo que cada uno pueda tener una visión de la paz distinta a la de Uribe y a la de Santos; distinta a la paz por medio de la guerra de Uribe, o a la paz extremadamente imperfecta por medio de la guerra contra los derechos del pueblo de Santos; que podamos tener una visión de la paz con justicia social, con derechos humanos plenos.
Que como cada uno de nosotros, a la luz de la soberanía popular, consagrada en el artículo tercero de nuestra constitución, tenemos una fracción de la soberanía y en consecuencia el voto es un derecho, que como derecho podemos ejercerlo o abstenernos de ejercerlo (abstención); y si decidimos ejercerlo, podemos ejercerlo legítimamente por una visión de la paz o por otra distinta; distinta a la de santos y a la de Uribe; por la constituyente o en blanco; porque nadie puede impedirme que yo ejerza mi soberanía como quiera. Por esta razón, es absurda la decisión de la Corte, que sólo le permite a los titulares de la soberanía ejercerla de tres maneras: absteniéndose, votando por él no (de Uribe) o por el sí de santos. Un órgano constituido como la Corte Constitucional, no le puede impedir al pueblo soberano, que ejerza su soberanía como él quiera. La Corte en su afán de abrirle el atajo a Santos, al permitirle un umbral del 13%, le regaló el 37%, de la abstención al gobierno, y quiso también, en una jugada a tres bandas, regalarle los votos de los demócratas que queremos la paz, pero que tenemos una visión de la paz distinta a la de Santos, menos imperfecta, con más derechos, con justicia social, al no permitirnos una casilla para votar por la paz con derechos; por la constituyente que permitiera consagrarlos y crear las instituciones para realizarlos. Nos toca decirle a la Corte, que vamos a ejercer nuestro derecho soberano, votando por esas opciones de derechos, o por otras, que sabemos, que al votar por los derechos, nos anularan el voto, pero que tendrán que contarlo; y que si gana el voto nulo, vamos a ejercer nuestro derecho soberano para reclamar una paz distinta, una paz con justicia social plena de derechos.
REFORMA DE LA CORTE
La Corte, en su fallo excepcional y a la medida, sobre la norma excepcional y a la medida de santos, no sólo cambie su jurisprudencia, le regala el 37% del umbral, nos quita nuestro derecho fundamental a la paz; nos expropia nuestra fracción de soberanía al quitarnos el derecho de votar por la paz con derechos y por la constituyente o en blanco; permite que las minorías decidan por las mayorías, con lo que viola todas las normas sobre democracia que están en la Constitución; sino que además, “blinda” al presidente ante una eventual derrota, al manifestar que si pierde su visión de la paz, nada le pasa, queda vivito y coleando, como si no hubiera perdido y lo que es más grave, que no tiene que cambiar su política o visión de la paz; con lo que lo exime de toda responsabilidad jurídica y política; lo deja más inmune que a Pinochet, quien a pesar de ser un dictador declarado, tuvo que dejar el poder cuando perdió su plebiscito.
Y si esto fuera poco, la corte le permite a la Corte del Presidente, esto es a todos sus funcionarios públicos, que hagan política, bajo el disfraz de la opinión, con lo que coloca en posición de privilegio la visión del Gobierno y como todo privilegio rompe la igualdad en la competencia de las otras visiones sobre la paz; doble privilegio por cuanto la visión del Gobierno, tiene lo que no tenemos quienes tenemos una visión de la paz con justicia social; esto es, contratos para repartir, puestos para dar, becas para entregar, obra pública para inaugurar; presupuesto del Estado para gastar, medios de comunicación oficiales, fuerza pública para intimidar y organismos de seguridad para vigilar a quienes piensan distinto sobre la paz. Todo esto se les permite, sin que tenga que aplicarse, la inocua e inicua ley de garantías. Es tan contradictoria la decisión de la Corte Constitucional, que no existe ninguna correspondencia lógica entre las premisas del fallo y la conclusión a la que se llega en este tema. La premisa fundamental por la cual la propia corte se sustrae ella misma (y de paso al Congreso) de la decisión del plebiscito, es porque se trata de un acto exclusivamente político: “La Corte consideró que estos efectos tienen un carácter exclusivamente político” (comunicado de la Corte); si el acto exclusivamente político; todo opinión que se emita sobre él, a favor o en contra, es también política y los funcionarios públicos que participen, participan en una actividad política y hacen política.
La Democracia es el gobierno del poder público en público (Bobbio)
Si en la democracia, la soberanía es del pueblo y el soberano es el titular del poder constituyente, que crea los órganos constituidos, legislativos, ejecutivos y judiciales; el pueblo debe saber siempre que hacen los órganos constituidos; debe poder mirarlos permanentemente; observarlos en su actuar; vigilarlos; con razón Norberto Bobbio define la democracia, como el gobierno del poder público en público; y como consecuencia, uno de los principios fundamentales del Estado constitucional es que la publicidad es la regla y el secreto, la excepción. La necesidad de que el poder público de la justicia, actúe en público, de frente al pueblo colombiano, vigilado por este, es mayor cuanto que en cada proceso que se tramita ante ella, están de por medio los derechos fundamentales de los ciudadanos; a veces lo que se discute el derecho al trabajo, otra los derechos de los niños, la propiedad, la libertad, etcétera. Por esta razón los jueces deben ser capaces, honestos y, lo que es más relevante, imparciales e independientes. Sobre todo, esta última característica debe estar presente en todos, sin excepción, puesto que es la garantía de los derechos de los ciudadanos. Si los jueces no tienen independencia y autonomía, los ciudadanos no cuentan con las garantías de que alguien defenderá sus derechos cuando se los violen los poderosos. Cuando el Estado de derecho hace a los jueces independientes e imparciales, no es con el fin de otorgarles un privilegio. El objetivo es otorgarles una garantía a los ciudadanos: la garantía de que si uno de sus derechos le ha sido violado por un poderoso, no importa que su poder sea económico, militar, político; este poderoso puede ser llevado ante un juez independiente e imparcial que mirando los hechos y las pruebas de la violación, condenar al violador poderoso y restablecer el derecho del humilde. En realidad, la imparcialidad o la independencia de los jueces se puede quebrar de distintas maneras: a veces por corrupción, o politiquería, por amistad o enemistad, a veces por temor. Como a veces es imparcialidad trata de ser doblegada desde el exterior, por la descarada intervención de poderes constituidos externos a la propia Corte, como fue el caso de la intervención presidencial con motivo de la conmemoración de los 25 años de la Corte Constitucional, precisamente pidiendo que se le aprobara el plebiscito y con el fin de hacer más independiente a la corte constitucional, proponemos algunos temas de reforma de ella:
Primero: que se le quite al Presidente de la República, la facultad de ternar tres magistrados de la corte constitucional, para evitar su injerencia externa e interna; segundo: como La Democracia es El gobierno del poder público en público; de frente al público, y por otro lado todo poder constituido debe dar cuenta de su gestión al poder constituyente del pueblo soberano, proponemos que las decisiones y las decisiones de la corte constitucional se tomen en público, como se hace en otros países, como México, donde la Corte Suprema sesiona de cara al público; tercero que se abre un libro como en la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde los magistrados deben anotar los nombres de todas las personas que les hablen sobre algún tema sometido a su competencia y establecer como causal de destitución el no registrar inmediatamente el hecho; cuarto que en la página web de la Corte, y en algún lugar de la Secretaría, se registre la familia nuclear (esposo o compañero compañero permanente e hijos del magistrado o magistrada, con sus yernos o nuera si los tuvieren), con la información sobre su actividad laboral y especialmente si es funcionario público, donde trabaja y como se vinculó a la administración pública; quinto que se asigne un porcentaje del presupuesto nacional, por derecho propio, para la corte constitucional y para toda la rama judicial, similar a lo que se hizo en el plebiscito de 1957, con educación, de manera que la rama deje de mendigar ante el Gobierno central cada año los recursos para su normal funcionamiento. Con estas y con otras propuestas, que habrá que debatir, podremos fortalecer la independencia de la corte constitucional y por esa vía garantizar mejor los derechos de todos los colombianos.
Por Jaime Araujo Rentería
Abogado Constitucionalista
