El Criterio del Fiscal es el que debe gobernar la decisión de Preclusión a favor de Uribe

Por: Germán Calderón España.

Abogado Constitucionalista.

El primer asunto que resulta relevante para la comprensión de estos temas tan especializados en el derecho penal dirigidos a la ciudadanía, es el rol que la ley y la jurisprudencia le han otorgado al fiscal que investiga, imputa y acusa, y al juez, que enjuicia y sanciona, partiendo de la base que el Estado es el titular de la acción penal.

En ese sentido, lo primero que hay que decir es que “el ejercicio de la acción penal y, por ende, la responsabilidad por la oficiosidad del proceso penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación”, porque la esencia del proceso penal de tendencia acusatoria radica en que sin imputación y sin acusación no existirá proceso penal alguno. Por su parte, el juez es el director del juicio, pero está limitado por una prohibición expresa para proceder de oficio, lo que quiere decir que sin acusación no habrá juicio –ne procedat index ex officio-. (Sentencia C-118 de 2008, Corte Constitucional).

Obsérvese, que ni el fiscal entra en la esfera autónoma e independiente del juez, ni éste en la del fiscal, por lo que, salvo que a la solicitud de preclusión le faltara un requisito formal o no se sustentara, el juez de conocimiento tendrá que avalarla sin condicionamiento alguno.

Ahora bien, en el proceso del ex presidente Uribe existe un yerro jamás visto en la historia del derecho penal colombiano, y particularmente, desde que se implementó el sistema penal acusatorio, porque, por ejemplo, nunca se podrá medir uno de los requisitos exigidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia referido a la congruencia que debe existir entre la formulación de imputación y la solicitud de preclusión, pues el proceso adolece de la primera, requisito sin el cual no se podía suceder al siguiente paso. Me pregunto: ¿Cómo puede el juez de conocimiento saber si la situación fáctica comunicada en la imputación y su adecuación jurídica que, aunque provisional, coincide o no con los hechos y argumentación inherente a la solicitud de preclusión de la investigación? (Sentencia AP3724-2015 Sala Penal Corte Suprema de Justicia).

Por otra parte, si bien, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde la Sentencia C-873 de 2003, “la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa correspondiente”, esta decisión “únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley”, y ¿qué dice la ley? El artículo 332 de la Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal- establece que “el fiscal solicitará la preclusión en los siguientes casos” y enuncia varias causales, dentro de las cuales, considero con cierto grado de anticipación, que el fiscal del caso Uribe invocará las establecidas en los numerales 4 y 5 correspondientes a la atipicidad del hecho investigado y la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

Ambas causales enmarcadas en la ley ya fueron ligeramente develadas en el texto del boletín de prensa de la Fiscalía General de la Nación cuando se afirmó que “luego de la valoración integral de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida durante el curso del proceso, el fiscal del caso estableció que varias de las conductas por las cuales se vinculó jurídicamente al ex congresista no tienen la característica de delito, y otras que sí lo son, no se le pueden atribuir como autor o participe.” Ahí están, causales 4 y 5.

Y ¿a cuáles elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se refería la Fiscalía? A los que recibió la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, como también, a los que oficiosamente el fiscal del caso practicó e insertó dentro del expediente que va hacia el juez de conocimiento para que resuelva la solicitud de preclusión de la investigación.

¿Podía el fiscal del caso practicar elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, diferentes a las que se habían practicado dentro de la indagación? Respuesta: Absolutamente sí. Así lo enseña la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia CSJ SP del 15 de febrero de 2010, rad. 31767, “Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.” Agregado a ello, no olvidemos el grado de oficiosidad que tiene el fiscal en las etapas procesales que le corresponde dirigir bajo el amparo de la ley. La expresión ¨de oficio¨ significa “que se inicia sin necesidad de actividad o impulso de parte interesada.”

Bajo esa facultad, el fiscal bien puede i) acusar o, ii) solicitar la preclusión de la investigación, esto último, enmarcado dentro de las causales establecidas para ese efecto.

El fiscal del caso Uribe, adoptó el segundo camino, porque está obligado “a solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiere mérito para acusar.” (Negrillas mías).

¿Qué debe hacer el fiscal en la audiencia que se fije en el centro de servicios judiciales para que el juez de conocimiento resuelva la solicitud de preclusión a favor de Uribe? Respuesta: Lo que está “con arreglo a la ley”, es decir, sustentar y argumentar adecuadamente su solicitud para demostrarle al juez la estructuración de las causales invocadas. Deberá exigirse para persuadir al juzgador de instancia.

¿Puede el juez de conocimiento negar la solicitud de preclusión de la investigación puesta a su consideración por el fiscal del caso? Respuesta: En mi concepto no, porque como lo ha diseñado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “en principio, es el criterio del fiscal el que debe gobernar la decisión.” (Negrillas mías). No obstante, también ha sostenido que, “Empero, como en el diseño procesal se exige directa y profunda intervención del juez y, además, por virtud de la naturaleza del mecanismo y su efecto sustancial de cosa juzgada, es necesario que se haya demostrado fehacientemente la causal invocada, del primero se demanda, para que su pretensión tenga buena fortuna, ofrecer elementos objetivos que permitan verificar cubiertos a satisfacción los requisitos que determinan la imposibilidad de continuar con el proceso. (CSJ AP314-2016).

Dos consideraciones fundamentales a la hora de determinar si el fiscal estuvo ajustado a derecho cuando solicitó la preclusión de la investigación del ex presidente Uribe: La Corte Constitucional en Sentencia C-920 de 2007 predijo que, 1) “Se trata de un claro mandato para el Fiscal de formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que  tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación.”2) “La preclusión de la investigación es una institución procesal, de amplia tradición en los sistemas procesales,  que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación.”

En lo que deja entrever el fiscal del caso en su boletín informativo, es que no tenía otro camino que elevar ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión de la investigación a favor del ex presidente Uribe, no por móviles políticos, ideológicos o de otra índole, sino porque “con arreglo a la ley” y a la jurisprudencia, no existe mérito para acusar, porque las conductas que presuntamente realizó no tienen la entidad de delito o, porque si bien de la investigación se puede desprender la comisión de algún delito, éste no es de su autoría o participación, pues serán otros quienes tendrán que responder por ellos.

LEA AQUÍ  LA  SOLICITUD DE PRECLUSIÓN DE LA FISCALÍA EN EL CASO URIBE.

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