Por: Germán Calderón España. Abogado Constitucionalista.
Con la celebración de los contratos estatales las entidades públicas buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, lo que por su naturaleza son públicos y pueden ser consultados por cualquier ciudadano que se interese en sus cláusulas y condiciones de celebración, ejecución y liquidación.
Estos contratos estatales deben celebrarse, por regla general, mediante la modalidad de licitación pública que presupone una convocatoria pública para que, en igualdad de oportunidades, se presenten ofertas para contratar con el Estado, por todos aquéllos que están en condición de cumplir los requerimientos de la administración. Ello conlleva, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, publicidad, igualdad de oportunidades, concurrencia y competencia entre los interesados, de lo cual debe surgir la propuesta más favorable para el interés público.
No obstante, por vía excepcional prevista legalmente, se deben celebrar en forma directa cuando se está frente a diversas causales como la urgencia manifiesta, la contratación de empréstitos, los contratos interadministrativos, la contratación de bienes y servicios en el sector defensa e inteligencia, los contratos para actividades científicas y tecnológicas, los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales, cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, para la prestación de servicios y de apoyo a la gestión, para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, el arrendamiento o adquisición de inmuebles y la selección de peritos expertos o asesores técnicos para dictámenes periciales en procesos judiciales.
Por otra parte, la propia ley establece los principios generales de la actividad contractual para ciertas entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las cuales cuentan con un régimen contractual excepcional, lo que no las exime de aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, entre ellos, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Entre esos regímenes contractuales excepcionales se encuentran los contratos que se rigen por el derecho privado, es decir, se equiparan a los contratos celebrados entre los particulares sin intervención del Estado, los cuales admiten el establecimiento de cláusulas de confidencialidad, que es una manifestación de la voluntad de las partes encaminada a producir la obligación de guardar y no revelar a terceros información que una de las partes o ambas desean proteger.
Los contratos que el gobierno nacional celebró con las empresas farmacéuticas para la adquisición de las vacunas se rigen por el derecho privado por mandato expreso del Decreto 444 de 2020 declarado exequible por la Corte Constitucional, en tanto son compatibles con la Constitución Política por la forma expedita en que se debieron celebrar y su justificación fundada en la urgencia de las situaciones que se debieron atender por la pandemia del Covid-19.
La violación de esta cláusula de confidencialidad, como de cualquier otra, activa la posibilidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato con sanción o de la terminación anticipada y unilateral del contrato, lo que implicaría, en el caso particular de estos contratos un rompimiento que pone en riesgo la salud pública, la integridad y hasta la vida de las personas.
Pero lo más grave ante los errores ya reconocidos por quienes violaron la confidencialidad de los contratos, aunque haya sido por error involuntario, es que se pierde la seguridad jurídica que el país debe ofrecer a las multinacionales dejando un antecedente negativo en materia de respeto de normas internacionales protectoras de la reserva de la información.
En cuanto al particular -Camilo Enciso- que quiso sacar provecho del error involuntario del Consejo de Estado, este no pudo concretar su mal intencionado propósito porque los contratos demuestran que están celebrados en derecho y ajustados a los principios de la economía y la austeridad.
Explicación en video…
El experto Germán Calderón España explica sobre la publicación de los contratos entre el Gobierno Nacional y las farmacéuticas para la compra de las vacunas contra el Covid -19 pic.twitter.com/rIFL02l8ao
— La Otra Cara (@SixtoPinto6) August 12, 2021
