La Fiscalía en el caso Fajardo

Por: Germán Calderón España. Abogado Constitucionalista

La Fiscalía General de la Nación está ampliamente facultada por la Constitución Política de Colombia y la Ley para investigar los delitos cometidos por los servidores públicos cuando infringen las normas inherentes al ejercicio de sus funciones o por omisión o extralimitación, y para acusarlos en esos eventos ante las autoridades competentes.

Aterrizando este prefacio, particularmente al caso Fajardo, en el que un fiscal delegado decide imputarle los presuntos delitos de peculado por apropiación en favor de terceros agravado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque cuando fungió como gobernador de Antioquia omitió hacer un estudio que sustentara una operación en moneda extranjera, ni proyectó –como si adivino fuera- la volatilidad del dólar, ni aseguró el riesgo cambiario produciéndose un detrimento patrimonial proyectado a 2020 de aproximadamente 85 millones de dólares.

Respecto a la responsabilidad o no de Sergio Fajardo en ese asunto será cuestión del resultado del proceso penal a desarrollar por parte del ente fiscal por etapas, avanzando con la imputación –diligencia de mera comunicación de cargos-, con o sin solicitud de imposición de medida de aseguramiento, presentación y sustentación del escrito de acusación y el juicio oral que se desenvuelve desde la audiencia preparatoria, el juicio oral propiamente dicho, los alegatos de conclusión, el sentido del fallo y la sentencia condenatoria o absolutoria.

La defensa del candidato Fajardo tendrá que recaudar los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información que alcance a reunir legalmente para desvirtuar los cargos en su contenido material y subjetivo, especialmente, demostrando que no se constatan los elementos esenciales de los delitos, esto es, la tipicidad, -adecuación de la conducta a la ley penal-, la antijuridicidad, -análisis para determinar si la conducta típica está permitida por el ordenamiento jurídico-, y la culpabilidad –estudio para establecer si la conducta se realizó con dolo o con culpa-.

Este último elemento es fundamental, porque a partir del mismo surgen los siguientes interrogantes: ¿Pudo Fajardo, tratándose de una persona estructurada académicamente y a sabiendas del conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal querer su realización? ¿Ejecutó una infracción penal a pesar de preveer su probabilidad o dejó al azar su no producción? ¿Infringió el deber objetivo de cuidado y no previó el resultado previsible o, habiéndolo previsto confió en poder evitarlo?

Estos interrogantes obligan a su defensa a estudiar rigurosamente el proceso de planeación de la operación en moneda extranjera que lo encausa, por ejemplo, ¿cuál fue la intervención del administrativo y financiero de la gobernación? ¿qué experto en operaciones financieras asistió o asesoró el proceso? ¿qué indican los estudios previos de la operación? ¿cuáles fueron los riesgos que se plantearon en el correspondiente capítulo de los estudios previos obligatorio en toda contratación? ¿qué grado de conocimientos tiene Fajardo en materia financiera? ¿existió delegacicón alguna para llevar a cabo el proceso contractual? Entre muchas otras cuestiones propias en la estructuración de la defensa de un imputado por delitos contra la administración pública en los que en su mayoría debe advertirse el elemento subjetivo que determinará si se obró con provecho ilícito para el servidor público o para un tercero.

Hasta aquí podemos observar que la actuación de la Fiscalía está sufientemente soportada en las normas que le atribuyen la función de investigar las acciones u omisiones de los servidores públicos consumadas con dolo o culpa, es decir, con la intención clara e inequívoca de hacer un daño o por negligencia, imprudencia, impericia o con violación de un reglamento.

La nube que oscurece el panorama de la actuación particular del fiscal delegado en el caso de Sergio Fajardo, parte inicialmente de la condición de candidato que actualmente tiene, máxime cuando la justicia, que al decir de la Ley Estatutaria que la rige, debe ser pronta y eficaz, pudiendo el instructor del proceso contar, desde el último día de su gestión como gobernador, 31 de diciembre de 2015, con cinco años y un poco más para formularle cargos y adelantar un juicio con las garantías que se ofrecerían en las mejores condiciones cuando el investigado no está en el juego de las aspiraciones a la máxima magistratura del Estado.

Sin embargo, nadie está exento de ser investigado por las autoridades competentes y menos cuando se ha ejercido una función pública, lo que no obsta para continuar con su aspiración presidencial, porque le asisten derechos fundamentales que obran en toda actuación judicial como la presunción de inocencia, que al decir de la Corte Constitucional “significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad.”

Este derecho es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso reconocida en el artículo 29 de la Constitución, respaldada por los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece en su artículo 8 que “toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” o como el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que prescribe que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

En síntesis, la Fiscalía hace lo suyo, ojalá en futuros casos, a tiempo, para evitar prejuicios que hacen daño a la confianza de nuestras instituciones y de las autoridades.