Errores clásicos de los Entes de Control Fiscal

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Contraloria General de la República es el principal Ente de Control Fiscal de Colombia.

Este artículo versa sobre los errores comunes de los entes de control fiscal que conducen inexorablemente a la nulidad en sede contenciosa de aquellos actos administrativos que han derivado responsabilidad fiscal con base en dichos errores. En este contexto, tanto el proceso de responsabilidad fiscal como el proceso contencioso administrativo generan un innecesario desgaste sicológico, económico y de tiempo.

1.-CONSIDERAR AL CONTRATISTA UN GESTOR FISCAL,  A ULTRANZA.

Este es el primer error clásico de los entes de control fiscal. Los contratos que involucren una contraprestación económica a favor del contratista, que son la generalidad, contienen una cláusula de pago, en la cual se indica el valor del contrato y la forma en que se hará el desembolso. Una vez que se ha efectuado el pago en la forma estipulada en el negocio jurídico, el dinero correspondiente es de la exclusiva propiedad del contratista y entra irreversiblemente en la órbita de su patrimonio privado. Cuando el dinero girado por la entidad contratante es consignado o trasferido a la cuenta bancaria del contratante es un recurso de libre disposición. Por ende, en este caso el contratista no es gestor fiscal a la luz de lo que dispone la Ley 610 ya que está administrando recursos propios y no dineros o caudales públicos. El pago es una forma clásica de extinguir las obligaciones, de modo que cuando un contratista recibe un pago el valor correspondiente se convierte en un recurso propio y aunque suene a Perogrullo hay que decirlo: administrar lo propio no es administrar lo público.

Otra cosa bien distinta es cuando se pacta anticipo, usual en los contratos de obra pública y menos usual en los contratos de prestación de servicios. En tal caso el anticipo tiene unas características especiales que pueden resumirse así: i) su base legal es la Ley 80/93, art. 40; ii) es dinero público que no goza del atributo de la libre disposición por parte del contratista; iii) lo que significa que debe emplearse para ejecutar el objeto contractual en su fase inicial; iv) debe consignarse en una cuenta especial iv) está sujeto a la vigilancia y control del interventor v) su pago está sujeto a la constitución de una garantía de buen manejo del anticipo vi) su falta de pago, no genera intereses moratorios, precisamente, porque son dineros del Estado y vii) está sujeto a amortización; es decir que se va descontando en cada pago que se haga al contratista.

En consecuencia, cuando el contratista y el interventor se involucran en el manejo del anticipo y llegan hacer mal uso del mismo ocasionando detrimento patrimonial al Estado, son auténticos gestores fiscales sujetos a los procesos de responsabilidad por parte de los entes de control fiscal.

No debe confundirse el anticipo con el pago anticipado. Este último si es un pago irreversible que se pacta a favor del contratista por el objeto contractual a desarrollar y cuyo monto es manejado de manera autónoma por este, razón por la cual, su administración, no lo convierte en gestor fiscal.

Conclusión: el pago anticipado y el pago que perciba el contratista a título de contraprestación por la ejecución del objeto contractual no lo convierten en gestor fiscal y, por ende, no es sujeto pasible de procesos de responsabilidad fiscal. Son dineros de libre destinación que el contratista maneja de manera autónoma una vez ingresa a su patrimonio.

Muy distinto son los pagos por concepto de anticipos que son dineros públicos sujetos a los controles ya señalados con la virtud de convertir al contratista y al interventor en gestores fiscales sujetos a responsabilidad.

II.-NO VINCULAR AL GARANTE AL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

Este es otro error. Como es de dominio público, las normas de contratación obligan al contratista a constituir una póliza de cumplimiento de sus obligaciones, que viene a constituirse en un requisito de ejecución del contrato. Según el marco regulatorio del proceso de responsabilidad fiscal, los entes de control fiscal están en la obligación de vincular al proceso en calidad de “tercero civilmente responsable” al garante del contrato. Según el marco regulatorio del proceso de responsabilidad fiscal la omisión se materializa en no haber comunicado al garante el auto de vinculación y no haberle notificado el auto de imputación fiscal. Estas omisiones se erigen en flagrantes violaciones al debido proceso que pueden generar nulidad de las decisiones adoptadas en contra del encartado, así este no las haya alegado en sede administrativa.

III.-YERRO AL ESCOGER LA ACCIÓN ADECUADA POR INCUMPLIMIENTOS QUE GENEREN DETRIMENTOS PATRIMONIALES ATRIBUIBLES AL CONTRATISTA.

Si un contratista incumple una obligación pactada en el negocio jurídico y estamos todavía en sede administrativa, lo lógico es acudir a las cláusulas excepcionales al derecho común- antes llamadas cláusulas exorbitantes-entre ellas la más severa, la caducidad, así como otras que estén pactadas como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con las consecuencias dinerarias que ello comporta, incluida la inhabilidad para contratar en caso de caducidad. Es decir, el mismo contrato prevé lo que la entidad contratante debe hacer para enfrentar el incumplimiento, si lo hubo, con el consiguiente perjuicio. Dentro del elenco de acciones a tomar no está el juicio de responsabilidad fiscal sino el uso de las cláusulas exorbitantes y en últimas el medio de control de controversias contractuales, excepción hecha del anticipo como quedó ya quedó expuesto.

Conclusión. Si hay incumplimiento del contrato, de su mismo contenido emanan las acciones que debe emprender la entidad contratante, dentro de las cuales no se contempla el juicio de responsabilidad fiscal previsto exclusivamente para el manejo del anticipo.

IV.-INQUIETUD FINAL PARA LOS LECTORES

Si en el acta de liquidación del contrato suscrita bilateralmente las partes se declaran recíprocamente a paz y salvo, puede el ente de control fiscal derivar responsabilidad fiscal para el contratista?.

Creemos que no. Atendiendo no solamente a las razones expuestas, sino también porque la liquidación del contrato es un contrato accesorio, como lo ha dicho la jurisprudencia regido también por el principio universal de “Pacta Sunt Servanda”. Además, si la jurisdicción contenciosa ha sido constante en negar las pretensiones de los contratistas que rebasan el acta de liquidación, salvo algún vicio del consentimiento, esta correcta decisión judicial es de doble vía y también debe operar cuando es el Estado, así sea el ente de control fiscal que pretenda derivar responsabilidad fiscal. El Estado es uno solo, se ha dicho.

O creen ustedes que el ente de control fiscal puede decir: “el acta de liquidación del contrato no me es oponible máxime cuando no participé y, por ende, puedo desatar el proceso de responsabilidad fiscal”.

Por Félix Hoyos Lemus

Abogado

Universidad Nacional de Colombia

Universidad de Paris

University of East Anglia (Norwich-Inglaterra)

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