Del control fiscal al control de constitucionalidad

Análisis sobre el control fiscal en la Contraloría.

 

Por: Jairo Enrique Bulla Romero. Abogado.

Este medio de control se ha instituido para salvaguardar la filosofía, principios, integridad y supremacía de la Constitución, siempre y cuando sus reformas no vayan en contravía de esos preceptos, fundamentos y pilares de garantías institucionales, individuales o del bloque de constitucionalidad que se concibió por el constituyente del 91. Por ello, la Corte Constitucional al ser la garante de esa indemnidad normativa superior, debe estar al servicio de la constitucionalidad de las reformas, su función es esencialmente protectora y guardiana del orden legal.

Toda reforma constitucional debe mirar al futuro y procurar ser contemporánea, que interprete una realidad socio jurídica, que no violente las autonomías institucionales, que no sea regresiva o que reviva normas, conductas o procedimientos derogadas; como en efecto ha sucedido con la reforma al sistema de control fiscal, con el Acto Legislativo 04 de 2019, con la cual, no sólo se ha regresado al pasado, sino que la situación es mucho más crítica al haber dotado al Contralor General de la República de un poder omnímodo, sin límites, autocrático y centralista, que desnaturaliza el control integral que se pensó en la asamblea nacional cosntituyente, ya que al eliminar el control previo (hoy llamado eufemísticamente preventivo) se regresa al pasado y a épocas superadas.

Ampliar el control y otorgar a la CGR el poder concomitante y permanente es ir eliminando paulatinamente las competencias de las contralorías territoriales, so pretexto de cualificar y optimizar el control. Regresar a los controles de advertencia eliminados por la H. Corte Constitucional. Es ingresar por la puerta trasera al pasado y utilizar una reforma constitucional que había realizado esa prohibición (Sentencia C-103/15)

El 6 de mayo del año 2020 el país fue informado mediante el Boletín Nro. 53, que la Corte Constitucional había declarado en sala virtual exequible el Acto Legislativo 04 de 2019 y al día siguiente en la emisora W Radio, de la cadena Caracol (SER de España), su director Julio Sánchez Cristo y otros periodistas más anunciaron la noticia con el guarismo de la votación 8-1; es decir, fue derrotada la ponencia de la H.M. Cristina Pardo SH. y al rato presentaron nombres de familiares de Magistrados vinculados laboralmente con la CGR… y vino la pregunta: ¿se declararon impedidos los Magistrados con recomendados en la entidad respecto de la cual estaban decidiendo la Constitucionalidad?

Respetamos la decisión mayoritaria, pero no la compartimos y no la compartimos por las siguientes razones:

1- La demanda presentada fue muy precipitada, desarticulada y no esperó el Decreto reglamentario.

2.- El fallo fue tan exprés como el mismo trámite del Acto Legislativo

3- El fallo se centró exclusivamente en las parcialidades de los artículos demandados, razón por la que arguyó que en ese caso la norma demandada no sustituye la Constitución Política, ya que el ‘novísimo sistema de control fiscal’ -preventivo y concomitante (no previo) no constituye per se una afectación del principio de separación de poderes.

4.- La reforma creo una entidad autárquica, más que autónoma e independiente literalmente, con poderes de incidir en la toma de decisiones de las entidades vigiladas, ya que el Decreto reglamentario 403/2020, así lo evidencia.

5.- Hecha la ley, hecha la trampa. Emitida la reforma constitucional, se ha expedido el Decreto-ley 403/2020, donde se consignan poderes, procesos, reformas y modificaciones a otras codificaciones no estudiados, no valorados, no discutidos en el trámite de reforma, como lo analizamos ampliamente en otro escrito.

6.- El Nuevo sistema Sí conduce a una coadministración como lo precisó la ponencia derrotada (…….)

7.- El control previo o preventivo y en tiempo real estaba a cargo del control interno, a cargo de las propias entidades, el cual, si bien no funcionó objetivamente, no es menos cierto que no se reformó y menos se articuló con el control fiscal externo. Por ello, no es cierto que este primer y básico control haya quedado fortalecido con la reforma, por el contrario, la evidencia es que el artículo 269, superior, no fue tocado, modificado o reformado, para articularlo con el control externo.

8.- El control interno institucional, era el encargado y responsable de ejercer el control en tiempo real, pero ahora se le asignó a la C.G.R., eliminándole esa función a las entidades.

9.- Que ese control, se realizará a través del uso de la TIC’s, es sólo la justificación para la contratación millonaria de instrumentos, herramientas y metodologías que se integrarán al control omnímodo de la C.G.R.

10.- Es una falacia el discurso sobre el fortalecimiento del ‘control social’ ya que al igual que el control interno, no sufrió ninguna reforma, o cualificación en el Acto Legislativo, al no tocarse el artículo 270 superior.

11.- No es cierto que los controles de advertencia no tengan carácter vinculante, todo lo contrario…léanse los artículos 68-72 del Decreto Ley 403 de 2020

12.- La C.G.R. puede intervenir administrativamente las contralorías territoriales, es decir, asumir su control y funciones (Ver artículos 35-44, del Dto-ley)

13.- La C.G.R. se podrá entrometer, inmiscuir, intervenir en decisiones de planeación, programación, debates de planes, programas y proyectos ‘mediante el sistema del seguimiento permanente del recurso público’ (art. 53) o a través de la facultad el artículo 54, es decir, del ejercicio de control fiscal concomitante y preventivo excepcional; ya que acá en este país lo excepcional se convierte en habitual, rutinario o usual. Veamos: la norma dice: cuando sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en hechos u operaciones, actos, contratos, programas, proyectos o procesos en ejecución… ¿Más evidencia de la intervención?

14.- El ejercicio de las funciones de ‘policía judicial’ (art. 104 Dto. 403) a cargo de la C.G.R. no será en coordinación de la Fiscalía General de la Nación, como lo era hasta ahora, sino que será independiente. El Contralor General de la República será quien establezca los protocolos y procedimientos de policía judicial al interior de la Contraloría General de la República.

15.- Finalmente la intromisión en la autonomía e independencia de la Rama Judicial, al imponer como máximo un año para el fallo de los procesos en sede contenciosa contra las decisiones a los entes de control, a más de ser absurdo, ilegal, es ilógico, ya que las contralorías no tienen la autoridad moral en eficiencia, eficacia, celeridad en el fallo de sus procesos, para exigirle a la Rama Jurisdiccional fallos exprés y sin el debido debate, sin la debida formación de jueces y magistrados en temas de control fiscal.

En lo personal estimo que no era necesaria esa reforma para trasladar y dotar al señor Contralor de los súper poderes de fiscalización, con un carácter autocrático, omnímodo y sin control real alguno. Se ha debido inicialmente dotar de mayores y mejores herramientas al control interno, se ha debido exigir a las compañías de seguros que al expedir las pólizas con la que garantizan el cumplimiento, calidad, estabilidad de los contratos, que ellas ejercieran controles a las obras o contratos avalados y que sus resultados fueran insumos del control externo. Se ha debido imponer como obligatorio el proceso verbal de responsabilidad fiscal, previsto desde el año 2011, pero que ninguna entidad de control fiscal, lo ha empleado un tres por ciento (3%) de los procesos a su cargo.

No queremos llegar al extremo de la afirmación del profesor Salomón Kalmanovitz, realizada en su columna del diario El Espectador del día 13 julio de 2014, cuando sostuvo: “Lo que podemos concluir es que la Contraloría no sirve para vigilar el buen uso de los recursos públicos, es un lastre para la modernización del Estado y deteriora el comportamiento de sus instituciones.” Lo que significamos es que la reforma no contó con un estudio formal de la necesidad de ella, menos con un estudio de la necesidad de la ampliación de su planta de personal y brilla por su ausencia un estudio somero del balance de la reforma al Control Fiscal del año 2011

¿Es cierto qué hay parientes y recomendados de los Magistrados de la H. Corte Constitucional en la CGR? Si ello es así, nos parece grave en la medida que su ingreso no haya sido por un sistema transparente, meritocrático, bajo la convocatoria de un público concurso, ya que la majestad de esta altísima corte (y la de todas), puede sucumbir ante el lobby, los halagos, mucho menos ante los puestos o burocracia para familiares, amigos, compañeros o recomendados.

Ahora, de ser cierta esa información de prensa, tanto la Contraloría, como los propios afectados ¿podrían exhibir las calificaciones y/o los resultados de los concursos en lo que participaron? ¿La opinión pública puede conocer sus hojas de vida para saber de su formación académica, sus títulos, su experiencia específica, y si se accedió por meritocracia? Así como el tiempo que se llevan trabajando en la entidad. Si los familiares, amigos, compañeros o recomendados de lo Magistrados quieren pertenecer a la C.G.R. que lo hagan, pero a través de un concurso de méritos, de un concurso Transparente y no por la puerta de atrás, con recomendaciones o tráfico de influencias.

La Constitución del 91 lo ha reconocido el Dr. Hernando Yépez Arcila, en varias entrevistas por diferentes medios de comunicación, que uno de los errores de la constitución del 91, fue haberle otorgado facultades electorales a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado para intervenir en la selección de Procurador, Contador, Fiscal, Auditor General de la República, etc. Y si bien la H C.C. no interviene en designación o postulación alguna, no es menos cierto que al ser la guardiana de la Constitución y ser instancia de cierre en temas de Tutela muchas decisiones, acciones, proceso de la CGR llegan a ese magno tribunal, razón por la que se debe erradicar cualquier suspicacia, eliminar cualquier sombra de duda ya que una de las pocas instituciones con mediana credibilidad en el país, es esa Corte, independientemente de las críticas por el origen, forma de elección, o sistema de selección de sus miembros; es por la naturaleza y esencia de su deber funcional de ser garante y guardiana de integridad de la norma superior, que sus acto deben estar exentos de sospecha, duda o prejuicio.

Con ocasión de la expedición del Acto Legislativo 04/19, se facultó al señor Presidente de la República para que lo reglamentara y el pasado 16 de marzo, firmó el decreto-ley 403/2020, que ha introducido reformas a temas que no fueron presentados en el proyecto del acto reformatorio, mucho menos tratados o debatidos en el tránsito legislativo durante los ocho (8) raudos debates; verbi gratia; las reformas a las leyes 42/93, 610/00 y 1475/11, valga decir, al proceso de responsabilidad fiscal.

Por ejemplo, un argumento para la reforma fue hacer énfasis en la aplicación de los principios de celeridad, eficiencia, eficacia y brevedad en los procesos a cargo de la CGR y el decreto ha duplicado y triplicando los términos procesales en pro de lo operadores fiscales, con lo cual se rinde un culto a la paquidermia operacional o burocracia inactiva, a la ineficacia funcional, o a la pereza operativa en el proceso. (ver artículos 127).

Ampliar el término de la caducidad (art. 127) de cinco (5) a diez (10) años…. por favor!

¿Eso es eficiencia, eso es eficacia, eso es brevedad y celeridad procesal? ¿Para que se reforma un sistema de control si este no va a ser eficaz? Las inversiones millonarias en adquisición de software y la ampliación de la planta de personal es para dotar de mejores y mayores herramientas al ente de control para que en el menor tiempo posible produzca resultados… sin esperar 10 años a un fallo declarativo o no de responsabilidad fiscal. Ahí se está atentando contra el derecho del investigado a tener un juicio fiscal pronto, oportuno, ágil, dirigido por un operador fiscal (juez) que a más de capacitado y apto, sea imparcial y justo (derecho consagrado en Pactos, convenios y tratados que hace parte del bloque de Constitucionalidad). También se ampliaron otros plazos, en pro de los operadores fiscales.

Se perdió la bella oportunidad para implementar o imponer cómo proceso obligatorio lo que la ley 1474/11, se planteó como una alternativa, el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceso que no debía durar más de año y medio, al cabo del cual debía haber pronunciamiento, pero la pereza de operadores fiscales, la falta de capacitación, los escasos espacios o ausencia de salas para este tipo de proceso y ausencia real de una voluntad política o administrativa de contralores generales o territoriales para institucionalizar este procedimiento, hizo que la reforma pasara por encima y lo evadiera para no implementarlo, por la sencilla razón que demanda más trabajo concentrado, especializado, con apoyo técnico, razón por lo que se ha privilegiado el proceso escritural

Finalmente aspiramos y esperamos que el ‘análisis y verificación’ de constitucionalidad del Decreto-Ley 403 de 16.03.2020, esté exento de factores exógenos y sólo prevalezca la juridicidad, el estado de derecho, la vigencia de los principios, preceptos y de la filosofía garantista en pro de un Estado moderno y con instituciones fuertes pero respetuosas de las autonomías y roles de las demás entidades públicas y que las reformas forzadas y fruto de caprichos totalitarios o absolutistas, burocráticos o contractuales, que no resquebrajen una carta constitucional que ha sido reconocida como de gran avanzada en el continente.

Decimos lo que otros callan
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