Por Maritza del Socorro Quintero Jiménez y Luis Alejandro Quintero Sáenz.
Con la exequibilidad del nuevo control preventivo, mediante sentencia del 6 de mayo de 2020, la Corte Constitucional le dio vía libre al nuevo control fiscal, que tiene un sustento tripartita normativa con el Acuerdo 04 de 2019, el Decreto 403 de 2020 y la Resolución Organizacional 0748 de 2020:
- EL ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 APROBÓ EL CONTROL PREVENTIVO Y CONCURRENTE EN CABEZA DE LA CONTRALORÍA, QUE SE UNE AL CONTROL POSTERIOR QUE TENÍA DESDE QUE SE DECLARÓ INCONSTITUCIONAL EL CONTROL DE ADVERTENCIA.
Como antecedente de este Acto Legislativo es importante mencionar que desde hace dos décadas con el Decreto 267 de 2000 se le atribuía al Contralor General la atribución de “Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior.”
En las estadísticas para la época de los hechos fueron evidentes los beneficios del control preventivo, por ejemplo, para esa época este control fue ejercido en las famosas megapensiones de Foncolpuertos, frente a las cuales la Contraloría logró que se bajara el monto de esas pensiones.
Con posterioridad, como la Constitución de 1991 había establecido solo un control posterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-103 de 2015 la declaro inexequible, aduciendo la inconstitucionalidad del control previo por considerarlo coadministración, foco de corruptela e innecesario, en cuanto dicha labor estaba a cargo de las Oficinas de Control Interno de cada entidad.
Una vez el actual Contralor General Felipe Córdoba, presentó el proyecto de ley que culminaría en el Acto Legislativo 04 de 2019, empezaron las demandas de constitucionalidad por el aparente parecido entre el control previo con el nuevo control preventivo.
En sentencia del 6 de mayo de 2020 la Sala Plena de la Corte concluyó que la norma demandada no sustituye la Constitución Política, por cuanto lo que se establece es un novísimo sistema de control fiscal –preventivo y concomitante- (no previo) pues no implica coadministración, se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno; tiene carácter excepcional y no vinculante, no versará sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos público, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
En el artículo 267 de la Constitución Política estableció Vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejas fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativo y respecto de todo tipo de recursos públicos. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley en forma posterior y selectiva, preventiva y concomitante.
- EL DECRETO 403 DE 2020, SUSCRITO POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA MODIFICÓ TODA LA REGULACIÓN DE CONTROL FISCAL EN COLOMBIA.
Con base en la potestad reglamentaria que le dio el Acto Administrativo 04 de 2019, el presidente de la República cambió radicalmente la normatividad del control fiscal en Colombia, es decir, la Ley 610 del 2000 y la Ley 1474 de 2011:
Las siguientes fueron las más relevantes modificaciones:
- CADUCIDAD DE 10 AÑOS: Se aclara que es para hechos posteriores al 16 de marzo de 2020, de conformidad a la temporalidad normativas.
- PÉRDIDA DE AUTONOMÍA DE LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES: Se establece una competencia abierta de la Contraloría General de asumir directamente los asuntos de la Contraloría Territorial en los recursos propios de las entidades territoriales mediante los mecanismos de Plan Nacional de Vigilancia y Control Fiscal, el Sistema Nacional de control Fiscal, intervención funcional de oficio, intervención administrativa, entre otros.
Se prevé una competencia prevalente como fuero de atracción para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial el cual mediante el Decreto 403 de 2020, establece la competencia primaria para la vigilancia y control fiscal de los recursos de la Nación transferidos a cualquier título a entidades territoriales, así como las rentas cedidas a estas por la Nación.
No obstante cuando en el objeto del control fiscal confluyan fuentes de financiación sujetas a la vigilancia y control fiscal por parte de las Contralorías Territoriales y la Contraloría General, esta ejercerá de manera prevalente la competencia en caso de que los recursos de orden nacional sean superior al 50%, de lo contrario la competencia será de la Territorial y en caso de que los porcentajes de participación en la financiación sean iguales la competencia se ejercerá a prevención por orden de llegada de inicio del respectivo ejercicio de vigilancia y control fiscal.
De igual manera se establece puede desplazar las competencias de oficio excepcionalmente mediante la figura de la intervención funcional de manera oficiosa sobre casos concretos a cargo de la Contralorías Territorial en consideración al objeto del control, su trascendencia impacto social, ambiental, económico o político en el ámbito nacional, regional o lo que amerite la intervención o por falta de capacidad técnica, operativo o logística como carencia de personal especializado, de tecnologías o equipos técnicos o por bajos nivel de avance y por decisión del Contralor que consulte criterios técnicos de pertinencia, eficiencia, necesidad y por supuesto es integral incluyendo auditorias, actuaciones especiales de fiscalización, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal. Igualmente se amplió los solicitantes para los casos de una Intervención.
Se mantuvo la Intervención funcional excepcional: Este control ya existía desde la Constitución Política de 1991, siendo ampliado por el Acto Legislativo 04 de 2020.y en el Decreto 403 de 2020 lo pueden solicitar las veedurías ciudadanas constituidas conforme a la ley, contralor territorial del órgano de control fiscal competente para conocer el asunto, el Auditor General de la República, el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la República, o quien haga sus veces, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación.
CONTROL PREVENTIVO: Igualmente en el artículo 268 dentro de las atribuciones se encuentra en el numeral 13 Advertir a los servidores públicos y particulares que administren recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados y en el numeral 14. Intervenir en los casos excepcionales previstos por la ley en las funciones de vigilancia y control de competencia de las Contralorías Territoriales. Dicha intervención podrá ser solicitada por el gobernante local, la corporación de elección popular del respectivo ente territorial, una comisión permanente del Congreso de la República, la ciudadanía mediante cualquiera de los mecanismos de participación ciudadana, la propia contraloría territorial. El Auditor General de la República, el Secretario de Transparencia de la Presidencia de la Republica o quien haga sus veces, el Procurador General, el Fiscal, el Defensor del Pueblo, Veedurias ciudadanas.
- ACUERDO DE PAGO CONLLEVA EXCLUSIÓN DEL BOLETÍN DE RESPONSABLES FISCALES.
- LAS DEUDAS FISCALES SERÁN DE PRIMER NIVEL EN LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA.
- SE CREA UN SISTEMA DE BENEFICIOS DE COLABORACIÓN DENTRO DE LAS INVESTIGACIONES FISCALES PARECIDO AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO PENAL.
- SE CREA UNA COMISIÓN PARA EVALUAR EL COSTO BENEFICIO DE LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL.
- RESOLUCIÓN ORGANIZACIONAL 0748 de 2020.
Con la aprobación de la nueva planta de la Contraloría General se crearon nuevas dependencias y se redistribuyeron las competencias, dejando la titularidad de las indagaciones preliminares y del impulso de los procesos de responsabilidad fiscal en el Contralor general, los Contralores delegados intersectoriales contra la corrupción, los Contralores delegados intersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de Regalías, los Contralores delegados Sectoriales de la Unidad de Seguimiento y Auditoría de Regalías, los Contralores delegados Sectoriales para la vigilancia fiscal, los Directores de Vigilancia Fiscal, la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y los Contralores Delegados Intersectoriales de la Unidad de Responsabilidad Fiscal:
En nuestra opinión los avances son representativos respecto al nuevo control fiscal, sin embargo debemos efectuar críticas constructivas en los siguientes aspectos: (i) El control preventivo si no se maneja de manera imparcial, ajena a intereses personales o políticos se convierte en una coadministración, pues no es fácil efectuar una gestión con autonomía cuando el criterio de la Contraloría al determinar una irregularidad (ii) Se eliminan tácitamente las Contralorías Territoriales pues su autonomía se puede ver seriamente amenazada con criterios subjetivos (iii) Se extralimitaron en el Decreto 403 de 2020 al establecer un término desproporcional de caducidad de 10 años, y (iv) Se perdió una oportunidad de lujo para reglamentar y modernizar el control fiscal, al no contar con la debida publicidad y su participación por parte de los intervinientes interesados en la expedición del Decreto 403 de 2020.
