Por: Germán Calderón España.
En la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se surtió el 5 de mayo de 2021, la audiencia de imputación de cargos al candidato presidencial Sergio Fajardo, por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, agravado, en la cual, la Delegada de la Fiscalía General de la Nación soportó la presunta responsabilidad penal del ex gobernador en hechos jurídicamente relevantes que, en mi concepto, podrían ser imputados a otros intervinientes del proceso contractual, más no al destinatario de esa diligencia.
La Fiscalía sustentó la imputación sobre la base de la violación de los principios de legalidad, eficacia, transparencia, responsabilidad, economía, planeación y selección objetiva, y los principios generales de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, tratando de complementar el tipo penal de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto se trata de una norma penal en blanco que, según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, su reenvío “no aparece de forma clara e inequívoca, por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato”. (Negrillas mías).
Según esto, si bien es cierto que los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y los que rigen la actividad contractual estatal en general son aplicables a cualquier tipo de contrato celebrado por los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, ello no implica que la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios pueda aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
La Fiscalía soporta la imputación en la regla general de competencia que tienen los gobernadores, la que constituye un principio general que no representa obligaciones respecto de los roles y funciones específicas de cada uno de los intervinientes en los procesos y procedimientos establecidos en el manual de contratación de la gobernación, contrariando también lo señalado por la Corte Suprema cuando afirmó que “no basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador.” (Negrillas mías).
En el núcleo del discurso inquisitivo de la Fiscalía, aduce que el ex gobernador creó los Comités Financiero y de Tesorería, y de Contratación, por lo cual conocía la normatividad aplicable, respecto de lo que a mi juicio, le arroja un salvavidas al imputado, porque estos manuales, sirven para delimitar actividades y responsables que frente a la punibilidad, como lo ha sostenido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “…la conducta del servidor público no se predica, como lo comprendió el Tribunal, de la totalidad de las etapas contractuales” -(Sentencia 48250 SP712-2017)-, pues dentro de cada etapa contractual, también hay unas fases que en materia del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales hacen parte de esa tramitación, que en sentido estricto y a la luz de la jurisprudencia, “corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato.” (Negrillas mías).
Entonces, cada paso corresponde a un procedimiento específico dentro del proceso general que conlleva a agotar la etapa contractual, pudiéndose decir que, en la precontractual existen varios roles y funciones, por ejemplo, i) identificar el objeto del contrato en un proyecto o programa del plan de gestión; ii) hacer el estudio de necesidad de la contratación; iii) hacer los estudios de mercados; iv) hacer los estudios previos; v) establecer el presupuesto de la contratación; vi) expedir el certificado de disponibilidad presupuestal; vii) fijar los lineamientos jurídicos, técnicos, económicos, financieros del contrato a celebrar; viii) estimar los riesgos; entre otros. Y cada uno de estos procedimientos, tienen un responsable, trátese del director jurídico, financiero o técnico, del jefe de presupuesto, del jefe de seguros, etc., responsabilidades que un ordenador del gasto no puede asumir.
Si bien la responsabilidad de los ordenadores del gasto en la administración pública es solidaria, al ex gobernador Fajardo no se le puede responsabilizar de la realización de los estudios previos, de estimar los riesgos, de los análisis financieros, de una posible “errada” calificación de la naturaleza del empréstito, si se trataba de interno o externo, de pronosticar los efectos de la devaluación del dólar, si ese empréstito, de conformidad con su naturaleza interna o externa, debía contar con autorizaciones del Departamento Nacional de Planeación o del Ministerio de Hacienda, etc., porque justamente para eso creó el Comité Financiero y de Tesorería.
En cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, la Fiscalía fue vaga en la fijación del acto de apoderamiento consecuencial a la celebración del contrato, pues debe existir un nexo causal entre uno y otro, porque si el primero no se constata, el segundo sufrirá su suerte.
A mi juicio, la imputación fue tan gaseosa y ausente de los elementos de la culpabilidad como son el dolo y la culpa, porque no precisó si el ex gobernador tuvo la intención de hacerle daño a la administración pública con esa contratación o si se trató de una inobservancia de un generador de la culpa o, si más bien, esa imputación iba dirigida a otros destinatarios.
Con lógica razón, el ex gobernador Fajardo no aceptó los cargos imputados.
No faltó en la audiencia, el llamado de atención a la Fiscal Delegada, por cuanto emitió en su intervención, juicios de responsabilidad, propios de un juez de conocimiento una vez agotado el juicio oral y público.
