Por Eduardo Padilla Hernández
Abogado Especialista en Derecho Ambiental
La noticia de que, a partir del 7 de diciembre de 2020, el índice “NQH20” comenzó a cotizar en el mercado de futuros del NASDAQ, operado por CME Group, sobre los derechos de agua en California, generó una onda expansiva de alarma y repudio mundial. Este hecho, presentado como un mecanismo de “gestión de riesgos” para proveedores y grandes consumidores, representa en realidad la materialización de una de las mayores amenazas contra la humanidad: la conversión del elemento vital por excelencia en un activo financiero especulativo. Desde el ámbito jurídico, esta práctica no solo es profundamente reprochable, sino que se encuentra en colisión frontal con un corpus jurisprudencial robusto y principios de derecho internacional y constitucional que reconocen el agua como un derecho fundamental.
1. La Jurisprudencia Internacional y Nacional: El Agua como Derecho Humano y Bien Común
La comunidad jurídica global ha sido clara en establecer la naturaleza del agua como derecho. La Observación General Nº 15 (2002) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU estableció que “el derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna” y es condición previa para la realización de otros derechos. Aunque no es un tratado, su interpretación es vinculante para el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Más contundente es la resolución 64/292 de la Asamblea General de la ONU (2010), que reconoció explícitamente el derecho al agua potable y al saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida. Este reconocimiento impone a los Estados la obligación de garantizar su acceso de manera equitativa, sin discriminación, y de proteger este derecho de interferencias de terceros, incluyendo, lógicamente, a los actores del mercado financiero.
En el ámbito interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha desarrollado una jurisprudencia crucial. En el caso “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina” (2020), la Corte sostuvo que el derecho a un medio ambiente sano, el derecho al agua y a la alimentación son derechos autónomos y su violación afecta otros derechos como la vida y la dignidad. Ordenó al Estado adoptar medidas para garantizar el acceso al agua de calidad a las comunidades. Este fallo sienta un precedente monumental: el agua no es un simple commodity; es un derecho autónomo vinculado a la supervivencia y dignidad.
A nivel nacional, múltiples Constituciones y altas cortes han sido enfáticas. En Colombia, la Corte Constitucional, en sentencia T-740 de 2011, declaró el agua como un “derecho fundamental” en sí mismo, autónomo y condición para otros derechos. Señaló que su prestación es un servicio público esencial y que su manejo debe priorizar el consumo humano. La Corte Suprema de Justicia, en el histórico fallo STC4360-2018 (acción de tutela del cambio climático y la Amazonía), ordenó al Estado proteger los recursos hídricos como parte del derecho a un ambiente sano, un derecho sujeto a especial protección constitucional.
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha reconocido el acceso al agua como un derecho humano, derivado del artículo 4º constitucional. En Chile, mientras su Código de Aguas de 1981 la trata como un bien económico, la jurisprudencia y la reforma constitucional en discusión buscan reivindicar su carácter de derecho humano. La Corte Constitucional de Ecuador, basada en los derechos de la Naturaleza (Art. 71 de la Constitución), tiene el potencial de anular cualquier normativa que permita la especulación sobre un elemento constitutivo de la Pacha Mama.
2. La Bolsa vs. La Corte: Una Incompatibilidad Insalvable
La cotización del índice NQH20 se basa en derechos de agua en mercados de California, un sistema de asignación de derechos que ya de por sí es cuestionado. Sin embargo, el paso a los mercados de futuros financieros introduce un elemento distorsionador y peligroso: la especulación. Permitir que fondos de inversión, hedge funds y otros actores financieros –cuyo único objetivo es la maximización de ganancias– “apuesten” sobre el precio futuro del agua, es institucionalizar la escasez artificial y la volatilidad en un elemento vital.
Desde la perspectiva jurídica, esto viola principios esenciales:
· Principio de Equidad y No Discriminación: El mercado financiero asigna recursos según capacidad de pago, no según necesidad. Un municipio pobre o una comunidad agrícola no puede competir en una subida de precios impulsada por la especulación.
· Principio de Destino Prioritario del Agua: Reconocido en leyes como la colombiana (Ley 99 de 1993), establece que el uso primario es el humano. La especulación financiera subordina este destino a la lógica del rendimiento económico.
· Obligaciones del Estado: Los Estados tienen la obligación positiva de garantizar el derecho al agua y la obligación negativa de abstenerse de interferir en su disfrute. Permitir o regular un mercado financiero del agua sin establecer salvaguardas absolutas contra la especulación podría configurar una violación a su deber de garantía.
3. Conclusión y Llamado a la Acción Jurídica
La cotización del agua en Wall Street no es un simple instrumento de gestión. Es la financialización final de la vida. Es la puerta de entrada a un ciclo donde la sequía (agravada por la crisis climática) se traduce no en una tragedia humanitaria que moviliza solidaridad, sino en una oportunidad de ganancia para unos pocos en una pantalla de trading.
Como abogados ambientalistas y como sociedad, debemos activar todas las herramientas jurídicas para contener esta barbarie:
1. Exigir a los Estados que, en cumplimiento de sus obligaciones internacionales de derechos humanos, regulen de manera prohibitiva cualquier forma de especulación financiera sobre el agua y los derechos de uso vinculados a ella.
2. Fortalecer el litigio estratégico ante cortes constitucionales y tribunales internacionales para que, basándose en la jurisprudencia existente, declaren estas prácticas como incompatibles con el derecho humano al agua y al medio ambiente sano.
3. Promover en los parlamentos leyes que blinden constitucionalmente al agua como bien común inalienable, inembargable y fuera del mercado financiero.
4. Apoyar las iniciativas ciudadanas y comunitarias de gestión pública y comunitaria del agua, que son el antídoto real a su mercantilización.
El veredicto de la razón jurídica y ética es claro. Frente al ticker NQH20, debemos oponer el peso de sentencias como las de la Corte IDH en el caso Lhaka Honhat o de la Corte Constitucional Colombiana en la T-740. El agua no es un activo; es un derecho. No es un futuro financiero; es un presente vital. Nuestra obligación, más allá de los escritorios y los tribunales, es defenderla con la firmeza que exige la preservación de la vida y la civilización misma.
Para concluir en Colombia en cabeza mía y con la Fundación Grito de la Tierra hace más de 25 años ante Tribunales y el Consejo de Estado ganamos más de 500 acciones populares para obligar a entregar agua potable a las comunidades pero falta educación ambiental para cumplir fallos y de allí surgió el Libro Derecho de Aguas como contribución academica. Con esto no se buscaba sino evitar la muerte de miles de niños por enfermedades gastrointestinales.
El agua no se cotiza. El agua se garantiza. El agua se defiende.
